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„Engel“ kein Bankgeschäft – BGH, Beschluss vom 26.03.18 – 4 StR 408/17

Tobias Gronemann
Rechtsanwalt

Bankrecht
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„Engel“ kein Bankgeschäft – BGH, Beschluss vom 26.03.18 – 4 StR 408/17

In seinem Beschluss vom 26.03.2018 entschied der 4. Strafsenat des BGH über die Frage, wann die Annahme von Geldern des Publikums den Tatbestand des Einlagengeschäfts im Sinne des KWG erfüllt. Der 4. Strafsenat des BGH hatte über diese bankaufsichtsrechtliche Frage zu urteilen, da das ohne Erlaubnis der BaFin betriebene Einlagengeschäft den Straftatbestand des § 54 Abs. 1 KWG erfüllen kann. Die Revision des Angeklagten hatte Erfolg; der BGH hat das landgerichtliche Urteil aufgehoben und zur erneuten Verhandlung an eine andere Kammer des Landgericht Halle zurückverwiesen.

Hintergrund der Entscheidung ist ein vom Angeklagten betriebenes Ein- und Auszahlungsgeschäft. Als Gründer der im Jahr 2007 entstandenen Bewegung „Neudeutschland“ warb der Angeklagte in Euro lautende Einlagen für eine sog. „Kooperationskasse“ an, die wahlweise in die von ihm entwickelte Währung „Engel“ umgetauscht oder in Form eines Genussrechts an ebenfalls von ihm entwickelten Seminaren, Schulungen und gemeinnützigen Projekten verwendet werden konnten.

Der Angeklagte wurde vom Landgericht Halle wegen des unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften sowie wegen Untreue in mehreren Fällen verurteilt. In rechtlicher Hinsicht war vom BGH vor allem zu klären, ob das Verhalten des Angeklagten ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft im Sinne der §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG darstellt, was der BGH im Ergebnis aber verneinte.

Ein Bankgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG liegt u.a. dann vor, wenn Einlagen und andere jederzeit bei Fälligkeit ohne zusätzliche Voraussetzungen zurückforderbare Gelder des Publikums angenommen werden.

Dies sei nach Auffassung des BGH hier aber gerade nicht der Fall, da eine qualifizierte Nachrangabrede zwischen dem Kapitalnehmer und dem Kapitalgeber bestehe mit dem Inhalt, dass die Forderung des Kapitalgebers außerhalb der Insolvenz nur aus ungebundenen Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) befriedigt werden darf. Ein Einlagengeschäft liegt nach BGH mangels jederzeitiger bedingungsloser Rückforderungsmöglichkeit nicht vor.

Das Landgericht hatte die zwischen den Parteien getroffene Abrede über den Rangrücktritt noch gem. § 305 c BGB für unwirksam gehalten und konnte dementsprechend auch ein Einlagengeschäft annehmen.

Dagegen stellt der BGH klar, dass eine qualifizierte Nachrangklausel im Rahmen eines privaten Darlehens zwar objektiv ungewöhnlich im Sinne des § 305 c BGB sei, die Motivation der Anleger jedoch nicht unberücksichtigt bleiben dürfe. So müsse – mit Blick auf den Zweck der Kapitalüberlassung, gemeinnützige Projekte des Kapitalnehmers zu fördern – bei nicht am allgemeinen Kapitalmarkt agierenden profitorientierten Anlegern nicht zwangsläufig eine Überrumpelungssituation bestehen. Darüber hinaus könne ein möglicher Überraschungseffekt durch den äußeren Zuschnitt des Vertrages und den Inhalt der Vertragsverhandlungen aufgehoben werden.

Die Entscheidung zeigt einmal wieder, wie schmal der Grat zwischen erlaubnisfreien und erlaubnispflichtigen Bankgeschäften ist. Interessant ist, dass der BGH auf die äußeren Umstände bei Vertragsschluss abstellt und diese in die Bewertung der Frage der Erlaubnispflicht einfließen lässt. Die Entscheidung kann durchaus als Blaupause für zukünftige Fragen, hier insbesondere im Zusammenhang mit der rechtlichen Bewertung der Emittierung von Token bei einem ICO, dienen.

2018.05.23-BGH-Beschluss-vom-26.03.18-4-StR-408_17.pdf (41 Downloads)

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